Study헌법] 헌법을 제정하는 권력은 무엇일까요?

헌법의 제정이란?
실질적의미에서는 헌법을 만드는 것인데
즉 국가공동체의 법적 생활을 규율하기 위한 특정 원리를 지향하는 근본적 규범설계를 법규법의 형태로 정립하는 것입니다. 그리고 형식적의미에서는 헌법사항을 성문헌법전으로 편찬하는 것을 말합니다.

헌법의 제정 과정에서 헌법을 처음 창조하는 힘으로서
정치적 권력인 동시에 법적 권위를 가지는
'헌법제정권력'의 문제가 제기 됩니다.

일반적으로는 주권과 동일한 권력으로 이해 되는데 헌법제정권력론은 헌법학적 의미에서
헌법의 안정적 효력을 확보하려는 목적과 헌법개정의 절차적, 내용적 구속을 기초하는 역할에 있습니다.

헌법제정권력론이 이론적으로 어떻게 발전되어 왔는지 알아보겠습니다.

루소는
국민을 독자적인 정치권력의 담지자로 인정하면서 헌법제정의회의 의원을 선거하고 헌법안에 대해 찬성 반대의 투표를 하는 권한을 인정하였습니다.

시이예스는
헌법제정권력론을 처음으로 체계화 하였는데,
[제3의 신분이란 무엇인가?]라는 팸플릿을 통해 헌법제정권력자가 국민임을 인정하지만,
귀족, 교회대표, 시민계급의 대표로 구성되는
헌법제정의회(제헌의회)에서 헌법을 제정할 것을 요구하였습니다.

이에 반해 독일의 법실증주의자들은
헌법제정권력과 헌법개정권력 그리고 입법권을 동일시하여 헌법제정권력의 독자성을 부인하였는데, 이것은 헌법의 최고규범성까지 부인하게 되는 결과가 되었습니다.

이러한 법실증주의자들의 견해에 반대하여
칼 슈미트는
헌법제정권력을 정치적 통일체의 종류와 형태에 관하여 구체적인 전체적 결단을 내리는 실력 또는 권위를 가진 정치적의사라고 정의하고
헌법제정권력->헌법(절대적헌법)=>헌법개정권력->헌법률(상대적헌법)=>헌법에 의하여 만들어지는 권력(통치권)의 위계질서를 인정하였습니다.

■ 헌법제정권력의 본질 ■
1) 사실성과 규범성의 이중성
: 칼슈미트는 헌법제정권력을 철저히 정치적 의사로 이해했지만, 사실적 힘의 우의가 그 정당성을 곧바로 담보해 주지 못하므로 규범적 정상성이 요구 됨.
2) 시원적 창조성과 자율성
: 헌법제정권력은 다른 상위의 법규범에 의해 법적 효력이 주어지는 것이 아니라 스스로에 의해 스스로를 창조하는 근원적인 권력이며, 그러므로 헌법제정권력이 행사되는 절차에는 아무런 한계가 없다.
3) 항구성
: 헌법제정권력은 한번 행사 되었다고 해서 그것이 소멸하거나 다른 권력으로 흡수되는 것은 아님.
4) 단일불가분성과 국민으로부터의 불가양성
: 헌법제정권력은 다른 모든 권력이나 권력분립제도의 포괄적인 근거로 헌법에 의해 분립되는 국가권력과 달리 통일적이고 불가분 적이며, 헌법제정권력은 국민으로부터 다른 주체에게로 양도할 수 없는 것임.

헌법제정권력의 한계라는 것은,
헌법제정권력을 구속하는 법 원리 또는 가치규범이 있느냐의 문제 입니다.

헌법의 제정권력의 시원성을 강조하는 시이예스와 헌법제정권력의 혁명적 성격을 인정하는 칼 슈미트는 헌법제정권력의 아무런 한계을 인정하지 않으므로 한계를 부정하는 견해이지만,

일반적으로 널리 알려진 견해로
초역사적 초국가적 자연법리에 의한 자연법적 한계를 인정하고 있습니다.
또한 초역사적 자연법 원리를 부정하고 시대구속적인 이데올로기적 한계를 인정하는 견해도 있습니다.