Study헌법]헌법이론과 변경에 대하여

합헌적법률해석이란?
법률이 외형상 위헌적으로 보일 경우라도 그것이
헌법정신에 맞도록 해석될 여지가 조금이라도 있는 한
이를 쉽사리 위헌이라고 판단해서 안된다는
법률해석 지침을 말합니다.
합헌적 법률해석에서는 법률해석의 기준이 됩니다.
합헌적 법률해석은 헌법의 최고 규범성에서 나오는
법질서의 통일성과 권력분립, 입법권을 존중하는
정신에 그 근거를 두고 있습니다.

그러나 합헌적 법률해석에도 한계가 있습니다.
법 목적적 한계로 법률제정권자가 해당 법률의 제정에
의해서 추구하는 명백한 입법목적을 정면으로 무시한
합헌적 법률해석은 허용할 수 없습니다.
이렇게  법률에 대한 합헌적 해석으로
전혀 새로운 목적이나 내용을 가지게 될 경우에는
규범 통제보다 더 강력한 입법통제적 기능을 하게 되어
입법자가 의도하지 않은 새로운 내용을 형성하는
결과를 초래하게 되어 무효선언하는 규범 통제보다
입법부의 법률제정권을 더 침해하는 결과가 됩니다.
즉 권력 분립의 원칙에도 어긋나게 되는 것입니다.

이번에는 헌법의 제정, 개정, 변천에 대해 정리 해 보겠습니다.

헌법제정권력이론에 대해 알아 보면,
시이에스는 프랑스 혁명당시 '제3의신분이란 무엇인가'라는 소책자를 통해 최초로 헌법제정권력론을 체계화하였습니다.

독일에서는 오랫동안 법실증주의자들에 의해
헌법제정권력사상이 부인 되었습니다.
법실증주의자들은 국가만이 모든 법의 연원이고
헌법을 초월한 권력은 사회적 존재이지 법적인 것은
아니라고 보면서 헌법제정권력의 개념을 부인했습니다.
그러나 슈미트의 결단주의적 헌법관을 통하여 본격적으로 헌법제정권력론이 전개되었습니다.

시이에스와 슈미트는 헌법제정권력은
시원적 권력으로 그 제정절차에 있어서 어떠한 법형태나 절차에도 구속되지 않는다고 하였습니다.
슈미트는,  헌법제정권력은 무제한의 절대적 권력이므로
권력분립이나 기본권보장의 훼손도 가능하다 하며
헌법제정권력>헌법개정권력>입법권으로 봅니다.

시이에스와 슈미트의 주장을 비교해 보면,
시이에스 헌법제정권력의 주체를 국민에 국한하나
대의제를 주장하며 그 행사는 대표에 의해 행사될 수
있다고 역설합니다.
그러나 슈미트는 시이에스와 달리 헌법제정권력의
주체를 국민에 국한하지 않습니다.
또한 슈미트는 헌법을 절대적 헌법인 헌법핵과
상대적 헌법인 헌법률로 구분하였습니다.
그러나 슈미트의 이론과 달리 우리나라 판례를 보면 헌법재판소에서는 헌법제정규범과 헌법개정규범의
구별을 부인하였습니다.

헌법개정에 관한 현행 헌법상 개정 절차를 알아보면,

■ 헌법개정안을 제안함에 있어
대통령은 국무회의 심의를 거쳐야 하고,
국회의원은 재적의원 과반수의 발의
■ 대통령의 20일 이상의 공고
■ 공고된 날로부터 60일 이내 국회의결 (*국회재적의원 2/3이상의 찬성)
■ 30일 이내에 국민투표로 확정 (국회의원선거권자 과반수의 투표와 투표자 과반수의 찬성)
■ 대통령의 즉시 공포

※헌법개정안에 대해서 국회법 제 112조 제4항에서
기명투표로 표결한다고 규정하고 있음 (*헌법이 아닌 국회법에 규정되어 있음)

공포된 개정헌법의 발효시기에 대해서
헌법상 명문규정이 없어서
부칙에 규정이 없는 경우의 발효시기에 대해
'공포시설'과 '20일경과설'이 대립하고 있습니다.

헌법변천은 당해 조문은 원상대로 존속하면서
그 의미 내용만이 실질적으로 변하는 경우로
무의식 또는 의식적으로 발생합니다.
헌법 변천은 원래 위헌상태였던 것이 헌법관행을
통해 합헌으로 전환되는 과정을 말합니다.
불문헌법국가인 영국의 경우 국왕의 실질적 권한상실 및 내각의 지위향상을 헌법변천의 예로 봅니다.
엘리네크가 말하는 헌법변천의 유형으로는
헌법해석에 의한 헌법변천, 헌법관행에 의한 헌법변천,
국가권력의 불행사에 의한 헌법변천, 헌법흠결의 보완에 의한 헌법변천 등이 있습니다.
이중 헌법해석에 의한 헌법변천이 주로 이루어지는데
헌법변천에도 한계가 있어 헌법변천의 동기와 내용이
헌법의 기본이념이나 역사적 발전법치과 방향을
같이할 경우에만 긍정할 수 있으며
즉  내용상 정당성을 갖추어야 합니다.

헌법파괴란, 혁명에 의해 교체된 헌법제정권력 주체가 신헌법전을 편성하는것으로 기존의 헌법전을 소멸시키고 헌법의 기초가 되는 헌법제정권력까지 배제하는 것을 의미 합니다.
헌법폐제란, 쿠테타에 의해 정권을 장악한 권력주체가 신헌법전을 편성하는것으로 기존의 헌법전을 배제하지만 헌법제정권력은 변경되지 않고 정권담당자만 교체되는 것을 말합니다.
헌법개혁이란, 헌법의 전면개정으로 이전의 헌법과 매우 다른 모습을 갖게 되는 것을 의미합니다.
헌법침해란, 특정의 헌법조문의 효력이 개정되지 않고 계속되는가운데 그 헌법조문에 반하는 조치를 취하는 것입니다.
헌법정지란, 헌법전은 그대로 있으면서 특정한 헌법조항의 효력을 일시적으로 중단시키는 것을 말합니다.